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Advogados defendem revisão de decisão do STF sobre ICMS

Sonegação de impostos levou à prisão do fundador da Ricardo Eletro

9 de julho de 2020

Foto: MPMG/Divulgação

Advogados tributaristas, criminalistas e constitucionalistas criticaram a prisão do empresário Ricardo Nunes, fundador da rede varejista de eletrodomésticos Ricardo Eletro, nesta quarta-feira (8), por sonegação de impostos.

Para alguns advogados, a prisão do empresário é reflexo da decisão do Supremo Tribunal Federal de criminalizar o não recolhimento do ICMS declarado e pode se repetir em outros casos – especialmente por conta da crise gerada pela Covid-19. Eles entendem que a decisão polêmica do STF estimula prisões como a do empresário. Para outros, a prisão não faz sentido principalmente porque ele não é administrador das empresas.

Veja o que pensam os advogados sobre o assunto:

Rodrigo Rigo Pinheiro, sócio da área tributária do Leite, Tosto e Barros Advogados:

“Esse é o reflexo da decisão do STF de criminalizar o não recolhimento do ICMS- operação própria. Houve a ampliação e a capilarização intensa da discricionaridade investigativa (polícia e Ministério Público) sobre os contribuintes. Tal fator é extremamente prejudicial ao cidadão. Isso porque ‘coloca na mesma gaveta’ efetivos criminosos e meros inadimplentes. Não há análise do caso concreto, deixando de lado o predicado da presunção de inocência, quando ausente a necessária prova de ação contumaz e dolosa de apropriação dos recursos. Em um plano pós decisão do Supremo, porém pré-Covid, tudo indicava que o número de inadimplência diminuiria por receio do empresário ser preso, por simplesmente não ter condições de pagar o tributo ou por entender que ele não era devido. Por outro lado, convivendo neste surreal cenário de pandemia com o dia-a-dia das empresas, é de fácil percepção que vivemos o contrafluxo daquela possibilidade: o exponencial aumento da inadimplência de tributos dos contribuintes brasileiros – não por um ato doloso de se apropriar, sonegar e lesar o Estado -, mas sim para conseguir honrarem com seus deveres sociais, mantendo empregos e alimentação à classe trabalhadora.”

André Damiani, criminalista especializado em Direito Penal Econômico, sócio fundador do Damiani Sociedade de Advogados:

“Certamente a guinada jurisprudencial do STF respaldou os órgãos de investigação criminal para a realização de investigações sobre ICMS não pago mesmo quando declarado regularmente pelas empresas. Isso porque, até então, somente poderia configurar crime de sonegação o não pagamento do imposto mediante algum tipo de fraude. A partir deste novo entendimento do STF, também há crime quando de forma contumaz o empresário deixa de recolher o tributo devidamente declarado. Isso porque, ao embutir o valor do ICMS na mercadoria, estaria sendo cobrado tal valor do consumidor e, portanto, com apropriação ao não o repassar ao Fisco. O atual momento vivido no país aumenta o risco de o empresariado incidir neste tipo de delito, tendo em vista a crescente dificuldade de se honrar com as despesas do negócio, dentre elas, os tributos. Outra face da mesma moeda, a atual pandemia também confere justificativa legítima para o empresário que comprovadamente não conseguir arcar com a carga tributária em razão da crise atual, é o que tecnicamente chamamos de excludente de culpabilidade em razão da inexigibilidade de conduta diversa.”

Marcelo Leal, criminalista:
“O direito penal não pode servir como instrumento de cobrança de dívidas do Estado. Apenas a ação fraudulenta e dolosa pode ser tipificada como crime. A criminalização do simples inadimplemento do ICMS pode transformar a atuação empresarial em atividade de risco”.

Fernanda Tórtima, advogada criminalista e sócia do Tórtima e Bidino Advogados
“Os empresários que deixaram de pagar ICMS em razão da crise não devem ser atingidos pela decisão do STF, que exige que o não recolhimento seja feito de forma contumaz. Empresários que deixam de pagar apenas em razão da crise não se enquadram nessa situação. De qualquer forma, independentemente do caso concreto, soa bastante contraditório um sistema penal que permite extinção de punibilidade por pagamento de tributo e, por outro lado, comporte prisão preventiva pelo crime tributário. Não me parece fazer sentido essa prisão, principalmente considerando que ele nem mesmo figura mais como administrador da empresa. Medidas de contrição patrimonial seriam obviamente mais adequadas.”

Daniel Gerber, advogado criminalista com foco em gestão de crises e compliance político e empresarial, sócio fundador de Daniel Gerber Advogados Associados:

“A decisão do STF não equipara o devedor ao sonegador. Apenas afirma que o sonegador, por vezes, pode se travestir de devedor como instrumental para a prática de delitos. Nesse sentido, o STF afirmou que o devedor contumaz, que se vale das declarações para jamais quitar o tributo e simplesmente ficar devendo, pode sim estar utilizando-se de tal expediente para uma verdadeira sonegação, caso no qual a criminalização de sua conduta é uma consequência absolutamente esperada. No entanto, é preciso cuidar exatamente da ‘diferenciação delicada’ entre ambas as figuras. Se aquele determinado cidadão declarou, não recolheu, mas assim agiu por um curto período de tempo e diante de circunstâncias estranhas ao seu desejo, para manter a sobrevivência da própria empresa, neste caso, estaremos diante exclusivamente um devedor e toda e qualquer operação policial diante desta situação será uma operação desnecessária e abusiva.”.

Almino Afonso Fernandes, advogado constitucionalista e ex-conselheiro nacional do Ministério Público, sócio do Almino Afonso & Lisboa Advogados:

“O mero inadimplemento de uma obrigação tributária não pode configurar a prática de crime até porque o Direito Penal não pode ser utilizado como instrumento de cobrança. Portanto, criminalizar o não cumprimento de uma obrigação tributária é, no mínimo, inconstitucional e fere de morte o Pacto de São José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário”.

Thiago Sarraf, tributarista do Nelson Wilians e Advogados Associados:
“Depois da decisão do STF sobre a criminalização do ICMS declarado e não pago, as empresas devem estar atentas para evitar a responsabilização por tal conduta. Não é demais lembrar que o período de pandemia, em que houve a paralisação parcial ou total de diversas atividades, culminará inevitavelmente no adimplemento de diversas despesas, inclusive as tributárias. Para o comércio em geral, o ICMS possui relevância no custo da operação. Assim, é provável que verifiquemos de forma mais corriqueira este tipo de responsabilização nos próximos meses.

Dados esses inequívocos fatos, seria oportuna a revisão da criminalização do não pagamento de ICMS pela Suprema Corte, por dois motivos principais. Primeiramente, porque estamos diante de grave crise de saúde pública, que irradia efeitos nefastos também no campo econômico. Diferentemente do governo, os Estados não concederam qualquer tipo de benefício às empresas como, por exemplo, a postergação do prazo de pagamento do ICMS durante a pandemia. Segundo, e o mais importante, porque o entendimento é equívoco sob a ótica do direito tributário, com o devido respeito ao entendimento em sentido contrário. A Lei nº 8.157/1990 trata essencialmente dos casos nos quais há imposição legal de um responsável tributário recolher o tributo devido por terceira pessoa (contribuinte de fato). Isto ocorre, por exemplo, com o imposto de renda retido na fonte. Com o ICMS, a situação é diversa. O consumidor final não é contribuinte do imposto. Assim, não integra a relação jurídica. O contribuinte, de fato e de direito, é a empresa vendedora, e é esta que estabelece relação jurídico-tributária com o fisco. Ainda que o consumidor final arque com o custo financeiro do ICMS – o que é natural em tributos sobre o consumo, não é correto afirmar que o imposto é descontado deste consumidor. Portanto, não sendo o consumidor integrante da relação jurídica que imponha à empresa vendedora a obrigação ao pagamento de ICMS, a conduta de não pagar o imposto devidamente declarado não se amolda aos tipos penais previstos na lei dos crimes contra a ordem tributária. Dessa forma, é oportuna a revisão do entendimento consignado no sentido da criminalização pelo STF.”

Adib Abdouni, advogado constitucionalista e criminalista:
“O combate à sonegação fiscal não pode justificar a criminalização generalizada da falta de recolhimento aos cofres públicos do ICMS, notadamente quando se trata de empresa em recuperação judicial, que tem por objetivo viabilizar a superação de situação de crise econômico-financeira. De tal sorte, respeitado entendimento diverso formado por maioria na recente jurisprudência do STF, mostra-se equivocado presumir que o mero inadimplemento tributário autorize a incidência do tipo penal previsto no artigo 2º, II, da Lei 8.137/1990, tendo em vista que o consumidor não é o sujeito passivo da aludida obrigação tributária, a afastar a tese de apropriação do valor cobrado. Antes disso, há que se demonstrar que a conduta tida como delituosa – com a garantia do exercício prévio da mais ampla defesa – decorra do emprego de mecanismos de sonegação qualificados por artifício fraudulento e dolo, a fim de causar, voluntariamente, dano ao Erário em benefício próprio, sob pena de se fomentar uma política tributária arrecadatória de contornos penais, o que não se compatibiliza com os preceitos fundamentais constitucionais de proteção ao contribuinte e à limitação do poder tributário estatal.”

João Vinícius Manssur – Advogado pós graduado em direito empresarial
“A decisão do Supremo não dispõe de repercussão geral. Tampouco aplica-se automaticamente a casos análogos, presentes ou futuros, uma vez que refere-se apenas ao caso concreto, qual seja, habeas corpus originário do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Ainda assim, conforme a tese fixada pelo STF, há dois requisitos concomitantes à criminalização: o contribuinte é devedor contumaz e age com dolo de se apropriar. Devedor contumaz é o contribuinte que deixa de recolher tributos reiteradamente, enquanto o dolo de apropriação é caracterizado pela intenção de lesar o erário, sendo que tal dolo há de ser devidamente comprovado pela Fazenda arrecadadora.
Conforme o princípio constitucional da capacidade contributiva, a exigência de tributos deve observar a possibilidade do contribuinte arcar com tais recolhimentos. E, diante do cenário pandêmico, é evidente que a capacidade contributiva foi amplamente reduzida pela crise econômica e financeira em decorrência do Covid-19. Tanto é assim que o governo prorrogou recolhimento de tributos de sua competência pelo período de 90 dias.
Para evitar a arbitrária aplicação da tese fixada pelo STF no final de 2019, é indispensável que o contribuinte mantenha a sua escrituração contábil e fiscal em dia. Tal documentação é essencial para demonstrar a ausência de dolo em caso de eventual não recolhimento de tributos, uma vez que reflete e quantifica a sua capacidade contributiva.”

Foto: MPMG/Divulgação

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