O governo federal ajuizou no STF (Supremo Tribunal Federal) a ADC (Ação Declaratória de Constitucionalidade) 98 para que seja declarada constitucional a inclusão de “despesas incorridas, inclusive as tributárias” na base de cálculo do PIS (Programa de Integração Social) e da Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social).
A duas contribuições, que têm como objetivo financiar a seguridade social, incidem sobre a receita bruta ou o faturamento das companhias, com alíquotas diferentes a depender do regime tributário adotado. Atualmente, vários contribuintes discutem judicialmente o que pode ou não ser considerado receita para efeito dessa cobrança.
Tiago Borges dos Santos, tributarista no VBD Advogados, lembra que essa não é a primeira vez que a União tenta uma manobra desse tipo. “Quando do julgamento do Tema 69, a chamada “Tese do Século”, a União também ajuizou a ADC 18 para tentar reverter o julgamento que já se apresentava favorável aos contribuintes, o que atrasou a decisão do STF em quase uma década. Contudo, é importante destacar que a União não está tentando rever o Tema 69, mas apenas resolver, numa tacada só, os demais temas que tratam das chamadas “teses filhotes”, em especial os Temas 118 (exclusão do ISS da base do PIS/COFINS), 1067 (exclusão do PIS/COFINS das próprias bases), e 843 (exclusão do crédito presumido de ICMS da base do PIS/COFINS”.
Gabriel Caldiron Rezende, sócio da área de impostos indiretos do Machado Associados, destaca que, após o julgamento do Tema 69, houve uma proliferação de teses filhotes, até para outros tributos como o ICMS e o Imposto de Renda no Lucro Presumido. “Infelizmente, após o julgamento do Tema 69, o STF tem demorado para analisar as teses filhotes, além de alguns ministros apresentarem entendimento conflitante com o Tema 69. Concorde ou não, o Tema 69 foi uma decisão do STF e seus fundamentos são idênticos ao caso do ISS na base das contribuições, por exemplo”, diz.
Na avaliação de Rezende, a ação da União, “com o escopo tão amplo, não é saudável para qualquer debate”. “Se o STF entende que cada tese filhote possui peculiaridades – vide o ICMS na base da CPRB, cujos fundamentos foram bem diferentes do Tema 69 -, não me parece adequado um julgamento genérico. Que cada tema seja devidamente analisado, até porque alguns possuem caráter infraconstitucional, como reconhecido pelo STF”, complementa.
Insegurança jurídica
Já Danielle Chinellato, tributarista da Innocenti Advogados, entende que, caso o STF aceite a tese da União, haverá insegurança jurídica e desvirtuação do conceito constitucional de receita. “Legitimará um aumento artificial da base de cálculo, com efeito cascata: tributo sobre tributo, encarecendo operações e corroendo margens de lucro. Para o fisco, significaria a manutenção de arrecadação prevista para os próximos anos”.
Sobre a chamada “Tese do Século”, segundo Danielle, o julgamento da ADC não deve gerar uma preocupação imediata, já que não questiona formalmente o que foi decidido no Tema 69. “Contudo, sua lógica parte da mesma matriz: tentar enquadrar como faturamento valores que não compõem o caixa da empresa. Se o STF julgar favoravelmente essa ADC, abre-se margem para rediscussão do conceito constitucional de faturamento decidido pelo STF no Tema 69, reabrindo uma divergência já pacificada”.
Ainda de acordo com a advogada, caso o STF decida a favor da União, todos os setores da economia seriam afetados. “O setor de serviços sofreria fortemente pela inclusão do ISS, que é sua principal despesa tributária. A indústria, o comércio e o agronegócio seriam prejudicados pela tributação de créditos presumidos — instrumentos centrais de incentivo e competitividade”.
Marcio Alabarce, tributarista sócio do Canedo, Costa, Pereira e Alabarce Advogados, tem opinião semelhante. “Caso o Supremo acolha a tese, haverá consolidação da tributação sobre itens que os contribuintes buscam afastar e que o STF até o momento não definiu, como o ISS, créditos presumidos de ICMS e até o próprio PIS/Cofins em suas bases. Para as empresas, isso implicará manutenção do efeito cumulativo das contribuições, aumento de custos e necessidade de revisar provisões, estratégias de precificação que tenham se acomodado à perspectiva de desfecho atual para esses tema e pleitos judiciais. Para o fisco, o resultado pode representar reforço de arrecadação, pois muitas empresas deixam de recolher estes tributos em discussão por força de liminares ou depósitos, além de evitar a compensação de valores retroativos”.
A respeito da “Tese do Século”, Alabarce diz que o risco maior não é de revogação ou superação do Tema 69, e sim de sua interpretação restritiva. “O STF deve reafirmar que a exclusão do ICMS permanece válida, mas vinculada às peculiaridades do imposto, como seu caráter de mero ingresso nos caixas das empresas, destinado ao fisco estadual. A tendência é que o Tribunal delimite que o precedente não se aplica automaticamente a outras hipóteses, exigindo demonstração de identidade material para eventual extensão”.