Em casos de estupro de vulnerável cometido de maneira continuada, é possível aumentar a pena na fração máxima de dois terços mesmo sem saber exatamente a quantidade de atos sexuais praticados contra a vítima.
Esse foi o entendimento da Terceira Seção do STJ (Superior Tribunal de Justiça), que estabeleceu tese sob o rito dos recursos repetitivos para resolver a questão. O enunciado é vinculante e deve ser aplicado nas instâncias ordinárias.
No caso julgado, ocorreu a chamada continuidade delitiva, cuja aplicação da pena é orientada pelo artigo 71 do Código Penal. A lei, apesar da ocorrência de vários atos criminosos, autoriza que se aplique a pena de um só dos crimes — o mais grave —, aumentada de um sexto a dois terços.
A jurisprudência do STJ, por ausência de critérios mais objetivos delineados pelo legislador, se firmou no sentido de que seriam necessárias sete ou mais repetições para ser aumentada a pena na fração máxima.
Incertezas
A aplicação dessa posição nos casos de estupro de vulnerável, porém, é polêmica porque nem sempre é possível identificar com certeza a quantidade de atos praticados contra a vítima. Dessa maneira, a utilização ou não da fração máxima pelo crime continuado era alvo de controvérsia.
A ministra Laurita Vaz, relatora da matéria, propôs tese no sentido de que é possível ao julgador presumir, com base nas informações de cada caso, se a quantidade de estupros praticados contra a pessoa vulnerável ultrapassou sete. Isso dependerá, por exemplo, do período de tempo em que a vítima foi submetida ao crime e da recorrência dos atos.
A tese firmada foi a seguinte: “No crime de estupro de vulnerável, é possível aplicação da fração máxima de majoração prevista no artigo 71, caput, do Código Penal, ainda que não haja delimitação precisa do numero de atos sexuais praticados, desde que o longo período de tempo e a recorrência das condutas permita concluir que houve sete ou mais repetições.”
O entendimento foi estabelecido em dois casos em que foi possível concluir pela majoração na fração máxima. Em ambos, as vítimas eram menores de 14 anos e foram estupradas por seus padrastos.