O Supremo Tribunal Federal vai julgar no plenário virtual, até o dia 7 de novembro, dois casos sobre a possibilidade de aproveitamento de créditos de ICMS de produtos de uso e consumo em operações de exportação. Os dois têm repercussão geral reconhecida.
Ângela Bordim Martinelli, especialista em Direito Tributário e sócia do Advocacia Celso Botelho, explica que “o art. 155, § 2º, X, “a”, da Constituição Federal, estabelece serem imunes ao ICMS as operações que destinem mercadorias ao uso e consumo do estabelecimento, relacionada com o processo de industrialização de mercadoria exportada”.
Segundo ela, “o princípio do destino prevê que o ICMS não incide sobre as operações que destinem mercadorias e serviços prestados a destinatários no exterior, devendo ser tributada exclusivamente pelo país que realiza a importação”.
Os recursos em jogo
Um dos recursos extraordinários discute o aproveitamento sobre bens de uso e consumo utilizados na cadeia de produção de mercadorias destinadas à exportação. O outro diz respeito a créditos decorrentes da aquisição de bens destinados ao ativo fixo da empresa (como máquinas e equipamentos) nessas operações.
No primeiro caso, o governo de Santa Catarina contesta uma decisão do Tribunal de Justiça que garantiu a uma empresa a manutenção e o aproveitamento dos créditos de ICMS.
O governo catarinense argumenta que a Constituição isenta do ICMS somente as operações que destinem mercadorias para fora do país e os serviços prestados a destinatários no exterior.
Outra alegação é a de que o TJ-SC não respeitou os limites temporais para a compensação do imposto, estabelecidos pela Lei Kandir. Isso porque a Corte autorizou o aproveitamento relativo a exportações feitas nos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação.
Votos
Antes da suspensão do julgamento, os ministros Dias Toffoli, Rosa Weber, Edson Fachin e André Mendonça votaram por validar o entendimento do TJ-SC e fixá-lo como tese de repercussão geral.
Toffoli, relator do caso, explicou que a Emenda Constitucional 42/2003 previu imunidade de ICMS para as operações de exportação e garantiu a manutenção e o aproveitamento dos créditos relativos a operações anteriores à exportação. O objetivo foi permitir que a tributação aconteça efetivamente no país de destino “sem prejudicar a livre concorrência”.
De acordo com ele, tais créditos não se limitam àqueles enquadrados no regime de crédito físico — segundo o qual somente geram créditos as entradas de mercadorias destinadas a sair do estabelecimento.
No segundo caso, o relator original, ministro Luiz Fux, propôs o reconhecimento da repercussão geral para o tema da manutenção e do aproveitamento, nas operações de exportação, do crédito de ICMS decorrente da entrada de bens destinados ao ativo fixo da empresa. O tema foi aceito pela Corte.
Até o pedido de vista de Gilmar, o julgamento contava com os votos dos mesmos quatro ministros que se posicionaram no outro caso. Todos eles propuseram o cancelamento do tema de repercussão geral e, na situação concreta, mantiveram a decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
Toffoli, que substituiu Fux na relatoria, indicou a inexistência de debate sobre créditos originados de bens destinados ao ativo fixo da empresa no caso concreto.
Ele apontou que o recurso, interposto pelo governo gaúcho, questiona uma decisão do Tribunal de Justiça estadual semelhante à do TJ-SC no outro RE — sobre créditos decorrentes de bens de uso ou consumo do estabelecimento. Assim, o outro tema de repercussão geral “já abarca a matéria efetivamente debatida no presente caso”.
Voto divergente
Para o ministro Gilmar Mendes, ”o princípio internacional da não exportação de tributos, apesar de servir como norte para confecção das normas internas, não há de se sobrepor ao texto constitucional. Trata-se, portanto, de direito que não decorre diretamente do texto constitucional, mas de decisão política em incentivar ainda mais as exportações brasileiras, mas que, no meu entendimento, depende de conformação infraconstitucional por meio de lei complementar.” Acompanhou esse entendimento, o ministro Alexandre de Moraes.
Em consulta à base de dados do Conselho Nacional de Justiça, o ministro também notou que existem 120 processos sobre o tema no país aguardando a decisão do STF.
Foto: Carlos Moura / SCO/ STF