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A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do REsp 2196073, e sob a relatoria da Nancy Andrighi, concluiu pela primeira vez que a Fazenda Nacional pode requerer a falência de devedor do Fisco nos casos de execução forçada não gerar a satisfação do crédito tributário.
O Tribunal considerou que, em razão da evolução legislativa e jurisprudencial, a Fazenda Pública teria legitimidade e interesse processual para requerer falência do devedor quando a execução restar frustrada, já que existem instrumentos falimentares mais necessários e úteis para satisfazer o crédito público que não estão inclusos no rito de execução fiscal.
O fundamento da decisão é o art. 97, IV da Lei 11.101/05, já que a lei não faz distinção entre credores públicos e privados para requererem a falência.
Para advogados, a decisão do STJ representa uma inflexão relevante na forma como o crédito tributário pode ser cobrado, ao mesmo tempo que tende a influenciar a atuação da administração tributária e o comportamento dos contribuintes diante de passivos fiscais, especialmente em cenários de crise econômico-financeira.
Maria Andréia dos Santos, sócia do Sanmahe Advogados, explica que, apesar de a Lei 11.101/15 não fazer distinção entre os credores públicos e privados, não existindo vedação clara a que o Poder Público solicite a falência de empresas devedoras, o fato é que o Fisco já possui inúmeros instrumentos para a cobrança de créditos não pagos. “São os casos de ação de execução, protesto em cartório de títulos e documentos, apontamento no Serasa e no CADIN, além da penhora de bens e de contas bancárias e da própria responsabilização de sócios pelos débitos, o que realmente já dá ao Fisco inúmeros instrumentos para buscar o recebimento dos créditos tributários não pagos”, diz.
Ainda segundo Maria Andréia, a decisão do STJ acaba por dar ao Fisco mais um instrumento muito forte para pressionar os contribuintes a pagarem os seus débitos e, de outro lado, pode até mesmo ser entendido como o uso de um mecanismo de pressão e de coação para compelir o contribuinte a pagar tributos.
“Essa decisão, no contexto atual, onde houve recentemente a aprovação de norma que penalizará o devedor contumaz, que planejadamente não paga tributos e desfalca os cofres públicos, pode ter muito mais abrangência do que a nova lei do devedor contumaz, porque poderá gerar pedidos de falência contra devedores de débitos fiscais que, sem serem devedores contumazes, passam por situações de crise e não conseguem manter a regularidade dos tributos”, analisa a advogado.
Dessa forma, a decisão, “que apesar de não ter sido proferida com efeito repetitivo, representa um precedente forte e que deve fazer com que os contribuintes redobrem as cautelas no tratamento dos seus passivos fiscais”, conclui Maria Andréia.
Falência como instrumento investigativo
Para Aurélio Longo Guerzoni, sócio-fundador do Guerzoni Advogados, a Fazenda sinalizou que “inexiste espaço para dilação probatória em execuções fiscais, sendo, por isso, o feito falimentar o ambiente processual adequado para analisar livros contábeis e fiscais, de maneira a apurar eventual desvio de gestão”. “Tal discurso sinaliza potencial intenção de utilização da falência como instrumento investigativo voltado à responsabilização dos sócios, o que tem o efeito de contornar o ônus da prova inerente à cobrança do crédito tributário, seja mediante a instauração de IDPJ vinculado à execução fiscal, seja por meio do procedimento administrativo de responsabilização de terceiros versado no art. 20-D da Lei nº 10.522/2002”, opina.
Já Milton Fontes, advogado tributarista e sócio do escritório Peixoto & Cury Advogados, entende que “a legalidade da cobrança do crédito tributário da Fazenda por pedido de falência é bastante controversa”. Ele ressalta que a cobrança do crédito tributário pela Fazenda Pública segue rito específico de execução fiscal, regulada pela Lei nº 6.830/1980 (LEF) e pelo Código Tributário Nacional (CTN), enquanto a falência é regida pela Lei nº 11.101/2005.
“São institutos com finalidades distintas: a execução visa a satisfação do crédito tributário com constrições específicas; a falência, a liquidação do patrimônio, a proteção do mercado, a tutela coletiva, e a conciliação com diversos credores”, diz Fontes. Ele também afirma que “a coexistência da execução fiscal e a falência sempre foi admitida, mas a Fazenda nunca foi obrigada à habilitação do seu crédito na falência para a cobrança da dívida ativa”.
Segundo o tributarista, “permitir que a Fazenda seja o requerente da falência é subverter a lógica do sistema, configurando uma espécie de mecanismo de coerção fiscal”.
Insegurança jurídica
Fontes chama a atenção para as consequências futuras do caso. “A decisão, se for mantida e se for objeto de recursos repetitivos no mesmo sentido, abre a possibilidade de a Fazenda utilizar nova ferramenta de cobrança, adicional à execução fiscal, para a cobrança dos seus créditos”. Ele afirma que “com esse entendimento, a Fazenda passa a ser não mais mero habilitante, como poderia ser feito antes, mediante habilitação do seu crédito na falência, mas o próprio proponente da falência, com a liquidação compulsória da empresa”.
Ainda segundo Fontes, “esse conflito normativo traz muita insegurança jurídica, com violação a diversos princípios constitucionais, como o do devido processo legal, da estrita legalidade e da segurança jurídica, pois um ponto fundamental, não previsto na legislação, é justamente delimitar quando o pedido de falência requerido pela Fazenda pode ser aceito”.