Por Ricardo Ferreira da Silva*
A celeuma envolvendo a possibilidade de prorrogação ou compensação de jornada em ambientes insalubres sem a prévia licença do Ministério do Trabalho reacende um debate crucial no Direito do Trabalho brasileiro: afinal, o que é um direito absolutamente indisponível? A resposta a essa pergunta tem gerado decisões conflitantes no Judiciário, colocando de um lado a moderna lógica da negociação coletiva e, de outro, uma visão protetiva que engessa as relações trabalhistas e desprestigia a liberdade sindical e a autonomia da vontade coletiva.
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seu artigo 60, condiciona qualquer prorrogação de jornada em atividades insalubres à licença prévia da autoridade competente. Trata-se de uma norma do ano de 1943, gestada em um contexto de pouca ou nenhuma representatividade sindical. O grande divisor de águas, no entanto, foi a Constituição Federal de 1988, que em seu artigo 7º, inciso XXVI, erigiu o reconhecimento das convenções e acordos coletivos como direito fundamental, conferindo aos sindicatos o papel de protagonistas na pactuação das condições de trabalho.
Foi justamente para prestigiar esse protagonismo que a Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) introduziu o artigo 611-A na CLT. O inciso XIII do referido artigo é cristalino: a norma coletiva que dispuser sobre a prorrogação de jornada em ambientes insalubres prevalece sobre a lei, dispensando a licença prévia do Ministério do Trabalho. O legislador ordinário reconheceu, de forma acertada, que a rigidez do artigo 60 da CLT não se coaduna com a realidade do dia a dia comum aos trabalhadores, onde a flexibilidade negociada pode, por exemplo, viabilizar a jornada de segunda a sexta-feira em troca de uma compensação aos sábados, em um acordo que beneficia ambas as partes.
A tese da indisponibilidade absoluta, frequentemente amparada no artigo 7º, XXII da Constituição (redução dos riscos inerentes ao trabalho), argumenta que a prorrogação da jornada no ambiente insalubre agrava o risco à saúde, tratando-se, portanto, de matéria de segurança do trabalho, infensa à negociação. No entanto, o próprio artigo 611-B da CLT, em seu parágrafo único, afasta esse entendimento ao dispor que as regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins deste artigo.
O Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese do Tema 1046 de Repercussão Geral (ARE 1.121.633), estabeleceu que são válidos os acordos coletivos que limitam ou afastam direitos trabalhistas, desde que não se refiram a direitos absolutamente indisponíveis, aqueles que compõem um “patamar mínimo civilizatório”. A grande questão é: a exigência de licença do Ministério do Trabalho para a prorrogação da jornada insalubre integra esse patamar? A resposta, para a tese aqui defendida, é não.
Conforme bem delimitado pelo artigo 611-B da CLT, o rol de direitos absolutamente intocáveis é taxativo, e nele não se encontra a exigência de licença prévia estatal para a jornada insalubre. Ademais, a Constituição Federal, em seu art. 7º, XIII, prevê expressamente a possibilidade de compensação de horários mediante acordo ou convenção coletiva. Seria um contrassenso a Carta Magna permitir a compensação e uma lei infraconstitucional (art. 60 da CLT) exigir um crivo estatal que a própria Constituição não previu para essa hipótese específica.
Nesse ponto, é fundamental destacar o julgamento da ADPF 422, ainda em andamento no STF, que questiona a própria recepção do artigo 60 da CLT pela Constituição de 1988. O ministro Luís Roberto Barroso, ao proferir voto pelo conhecimento da ação, sinalizou a necessidade de se analisar se um direito pré-constitucional, como é o caso do artigo 60, foi ou não recepcionado pelo novo ordenamento, que prestigia a autonomia coletiva. A decisão final será um marco, mas os ventos sopram a favor da desburocratização e do fortalecimento dos sindicatos.
Defender a necessidade de autorização ministerial é ignorar a evolução do Direito Coletivo do Trabalho. Como já decidiu o STF no paradigmático RE 590.415 (Tema 152), no âmbito da negociação coletiva não se verifica a mesma situação de assimetria de poder presente nas relações individuais. O sindicato atua como igual, equilibrando a balança e legitimando a “adequação setorial negociada”. A intervenção mínima do Estado na vida dos sindicatos é um princípio que deve ser observado, conforme preconiza o § 3º do art. 8º da CLT.
Reconhece-se que a jurisprudência não é uníssona. Enquanto as 1ª, 4ª, 5ª e 8ª Turmas do TST já se inclinam pela validade da norma coletiva, outras turmas resistem. Contudo, a melhor doutrina e a moderna visão do Direito do Trabalho apontam para a necessidade de se prestigiar o negociado, em consonância com a tese firmada pelo STF no Tema 1.046 e as mudanças empreendidas pela Reforma Trabalhista, principalmente no que tange a inclusão do parágrafo 3º do art. 8º da CLT.
O direito à saúde é, sem dúvida, indisponível. Mas a forma de gerir a jornada em um ambiente insalubre — se com ou sem compensação, se com 8 ou 10 horas em um dia específico para folgar em outro — é matéria de organização do trabalho. E essa, sim, é plenamente negociável.
Impor a obrigatoriedade de uma licença prévia em pleno século XXI é tratar o trabalhador como incapaz e o sindicato como um ente decorativo. O negociado coletivamente deve prevalecer, pois a autonomia privada coletiva é a ferramenta mais eficaz para, respeitando o mínimo de direitos, construir um ambiente de trabalho mais produtivo e ajustado à realidade de cada categoria e empresa.
*Ricardo Ferreira da Silva é advogado, mestre em Direito Justiça e Desenvolvimento pelo IDP, especialista em Direito Empresarial pela FGV e diretor Jurídico Trabalhista da JBS