Por João Vitor Prado Bilharinho*
A Ação Direta de Constitucionalidade nº 84 foi proposta pela Advocacia-Geral da União (AGU) com o objetivo de obter a declaração de constitucionalidade do Decreto 11.374/2023, instituído pelo atual governo. Esse decreto tinha a finalidade de revogar o Decreto 11.322, de 30 de dezembro de 2022, juntamente com outras normas.
Por meio do Decreto 11.322/2022, o governo do ex-presidente Jair Bolsonaro reduziu as alíquotas de PIS (Programa de Integração Social) e Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social), respectivamente, de 0,65% e 4% para 0,33% e 2%. Essas alíquotas incidiam sobre as receitas financeiras obtidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa dessas contribuições.
No entanto, em março deste ano, o ministro Lewandowski, do Supremo Tribunal federal (STF), concedeu a medida cautelar solicitada pela AGU, suspendendo a eficácia das decisões judiciais que, de forma expressa ou tácita, tenham afastado a aplicação do Decreto 11.374/2023. Tal suspensão foi justificada com o argumento de que “o contribuinte não adquiriu o direito de se submeter ao regime fiscal que jamais entrou em vigência“.
A controvérsia se relaciona à aplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal, estabelecido nos artigos 150, III, “c” e 195, §6°, ambos da Constituição Federal. Enquanto vários contribuintes obtiveram decisões judiciais favoráveis à aplicação das alíquotas de PIS/Cofins de 0,33% e 2%, respectivamente, o plenário do Supremo referendou a decisão do ministro Lewandowski ao conceder a medida cautelar e, portanto, suspender os efeitos das referidas decisões em favor dos contribuintes.
O relator, ao analisar preliminarmente a cautelar, entendeu que o Decreto 11.374/23, ao revogar o Decreto 11.322/22, simplesmente restabeleceu as alíquotas anteriormente vigentes no Decreto 8.426/15 (0,65% e 4%), sem representar uma majoração tributária. Argumentando, portanto, que o princípio da anterioridade nonagesimal não seria aplicável ao presente caso.
Esse entendimento foi acompanhado por 9 dos 11 ministros, que consideraram que não houve aumento das alíquotas de PIS/Cofins e, consequentemente, não houve violação aos princípios da segurança jurídica e da não surpresa, porque os contribuintes já estavam sujeitos à incidência das alíquotas de 0,65% e 4% desde 2015.
Nessa mesma linha, o relator também alegou que o Decreto 11.322/2022 não chegou a produzir efeitos, uma vez que não houve um dia útil que permitisse a arrecadação das receitas financeiras. No entanto, a insegurança jurídica sobre o tema é evidente diante das várias decisões judiciais em sentido contrário.
Em um voto divergente, o ministro André Mendonça argumentou que esse novo entendimento do STF contradiz sua própria jurisprudência. Ele citou o voto proferido pelo então relator, ministro Dias Toffoli, no Tema nº 107 do rol da Repercussão Geral (RE nº 587.008-RG/S), no qual o STF decidiu que a redução e o subsequente restabelecimento das alíquotas de PIS/Cofins devem obedecer ao princípio da anterioridade nonagesimal, pois esse princípio se consolida como uma garantia do contribuinte.
Dessa forma, o que se constata é uma notável mudança de entendimento por parte do STF, ao afastar o princípio fundamental da anterioridade nonagesimal no caso em questão.
A controvérsia foi desencadeada devido a decretos conflitantes em um momento de transição governamental, acarretando impactos diretos aos contribuintes e gerando insegurança jurídica.
Essa situação estabelece um precedente perigoso que compromete a garantia fundamental da noventena, uma vez que a estabilidade e a previsibilidade nas obrigações tributárias são fundamentais para o equilíbrio e a segurança do sistema jurídico.
*João Vitor Prado Bilharinho é advogado tributarista no Diamantino Advogados Associados